Il Principio di rotazione. L'affidataria uscente non va sempre esclusa

pubblicata Sabato 02 Giugno 2018

Con la sentenza n. 166 pubblicata il 21 maggio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia ha affermato che il principio di rotazione degli affidamenti, in virtù del quale a una cliente dello Studio era stato negato l’invito a una procedura negoziata per la concessione biennale del servizio di somministrazione bevande e merende mediante distributori automatici (c.d. vending), non può esser applicato per il solo fatto che la ditta abbia intrattenuto con la stazione appaltante un precedente rapporto contrattuale del medesimo oggetto.

E' noto che, ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese".

La norma persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.

Il TAR ha però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

L’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

Nel caso in cui, tuttavia, pur trattandosi della medesima tipologia di servizio, sussista una divergenza, sotto il profilo soggettivo e qualitativo, tra gli affidamenti pregressi e quello oggetto della nuova procedura, e le caratteristiche della procedura stessa, essendo connotata da una maggiore latitudine dell’oggetto del contratto, da un numero significativo di ditte invitate e dalla breve durata dell’affidamento, forniscano per questo adeguata garanzia ai principi di libera concorrenza e di pari accesso a favore di tutti i potenziali offerenti, il mancato invito del gestore uscente è del tutto irragionevole, trattandosi di misura uti singuli, del tutto eccessiva e sproporzionata rispetto alla tutela dei medesimi principi, invero già assicurata dalla specifica configurazione che l’Amministrazione ha impresso alla procedura.

 

Estinzione del reato a seguito di messa alla prova e revoca della patente – La pronuncia del Tribunale di Udine

pubblicata Sabato 02 Giugno 2018

Il Tribunale di Udine ha respinto l’appello proposto dalla Prefettura contro la sentenza del Giudice di Pace di Udine che aveva annullato la revoca della patente di guida di un automobilista che, nel procedimento penale per guida in stato di ebbrezza, aveva ottenuto la declaratoria di estinzione del reato a seguito di positiva messa alla prova.

Per un approfondimento sulla vicenda si rimanda al commento della sentenza di primo grado.

 

Chi conferisce rifiuti senza autorizzazione non commette illecito quando la condotta è episodica

pubblicata Lunedì 13 Novembre 2017

Con la sentenza n. 600 del 12.9.2017 il Tribunale di Pordenone si è posto in linea con l’orientamento garantista della Corte di Cassazione relativo all’illecito di cui all’art. 256, comma 1, lett. a) del D.Lvo 52/2006.

Chiamato a rispondere del reato era il legale rappresentante di una Srl al quale era stato contestato di aver conferito ad altra società in due occasioni circa 2.0000 kg di rifiuti ferrosi in mancanza della prescritta autorizzazione.

Assistito dall’avv. Lorenzo Cudini l’imputato si era difeso sostenendo che si trattava di conferimento episodico e che non rientrava nell’attività di impresa svolta della società legalmente rappresentata dall’imputato.

Il Tribunale ha sottolineato che l’attività di gestione dei rifiuti punita dalla norma in esame è incompatibile con l’occasionalità della condotta (nel caso di specie 2 conferimenti, a pochi giorni l’uno dall’altro) e che la circostanza del pagamento di un corrispettivo non può, in mancanza di ulteriori elementi, essere ritenuta indice della realizzazione di un vero e proprio “commercio”.

Da qui la pronuncia della sentenza assolutoria perché il fatto non sussiste.

 

La revoca della patente di guida non è automatica in caso di positiva conclusione della messa alla prova

pubblicata Martedì 26 Settembre 2017

Il Giudice di Pace di Udine (con sent. n. 435/2017 del 14.09.2017) si è pronunciato su una questione di rilevante e frequente interesse pratico: i presupposti della revoca della patente di guida e del suo successivo riconseguimento.

La questione esaminata si è resa particolarmente interessante in ragione di una particolarità: la declaratoria di estinzione del reato nel procedimento penale promosso per guida in stato di ebbrezza con l’aggravante di aver causato un incidente stradale (reato che prevede, appunto, la sanzione accessoria della revoca della patente di guida).

Il ricorrente, dopo aver concluso positivamente la messa alla prova durante la quale aveva svolto lavori di pubblica utilità, otteneva una sentenza di non doversi procedere nei suoi confronti per estinzione del reato.

La competenza del Giudice penale del Tribunale veniva così a cessare e gli atti trasmessi alla Prefettura per l’applicazione delle sanzioni amministrative accessorie.

Seguiva quindi il provvedimento prefettizio di revoca della patente di guida.

L’atto amministrativo non era però corredato di tutti gli elementi necessari ai fini della sua validità.

Non recava, infatti, l’indicazione dell’infrazione e dell’accertamento che della stessa avevano effettuato i Carabinieri. L’atto si limitava a “copia-incollare” il capo di imputazione del procedimento penale e si rifaceva alla citata sentenza di estinzione del reato, nonostante l’autonomia dei due procedimenti (quello penale da un lato, e quello amministrativo dall’altro).

Il provvedimento prefettizio di revoca della patente - lo conferma il Giudice di Pace di Udine, cui il ricorrente si è rivolto assistito dall’avv. Lorenzo Cudini - deve necessariamente riportare tutte le circostanze identificative dell’accertamento effettuato dai verbalizzanti (in particolare il luogo e la data dell’infrazione, il modello dell’apparecchiatura utilizzata per l’alcoltest, l’indicazione della sua omologazione, nonché il lasso temporale intercorso tra le due misurazioni).

La Pubblica Amministrazione, infatti, deve motivare adeguatamente il proprio agire e, quindi, deve dare atto della verificazione di quei presupposti che sono necessari per poter applicare la sanzione.

L’altra questione affrontata nella sentenza in commento è quella del termine per il riconseguimento del documento di guida.

La legge (art. 219, comma 3 ter, C.d.S.) prevede che “Quando la revoca della patente di guida è disposta a seguito delle violazioni di cui agli articoli 186, 186 bis e 187, [e dunque anche nell’ipotesi di guida in sto di ebbrezza] non è possibile conseguire una nuova patente di guida prima di tre anni a decorrere dalla data di accertamento del reato”.

Il Giudice di Pace di Udine ha accolto anche in questo caso la censura dell’avv. Cudini sottolineando che nel caso in questione è mancato l’accertamento dell’illecito - visto l’epilogo del procedimento penale conclusosi con la pronuncia di estinzione del reato - sicchè il termine triennale per il conseguimento della nuova patente di guida decorre dalla data del fatto.

 

Bancarotta fraudolenta: responsabilità del fallito e del concorrente

pubblicata Lunedì 25 Luglio 2016

Il Tribunale di Udine si è recentemente pronunciato con un’interessante sentenza (la n. 415 del 2016) in merito ai reati di bancarotta semplice e fraudolenta ed al concorso dell’extraneus nel secondo.

Il caso sottoposto all’attenzione del collegio friulano riguardava la vicenda di un’attività commerciale gestita nella forma della società di persone che, alla morte del legale rappresentante, era stata proseguita dalla vedova nella forma della ditta individuale e che purtroppo, nell’arco di un paio d’anni, era entrata in crisi giungendo al fallimento.

Oltre alla bancarotta semplice per aggravamento del dissesto (art. 217, comma 1, n. 4) L.Fall., alla titolare dell’attività venivano contestate diverse condotte distrattive, in concorso con vari soggetti legati alla stessa di vincoli di parentela.

Nello specifico, l’accusa aveva ipotizzato che la cessione in affitto dell’azienda ad una società appositamente costituita dalla sorella e dal cognato della fallita, avvenuta più di anno prima del fallimento per un canone ritenuto incongruo, configurasse l’illecito previsto dall’art. 216, n. 1).

Il Tribunale ha ritenuto sussistente la penale responsabilità della fallita e della sorella, quest’ultima sia nella veste di amministratore di fatto della ditta individuale sia, a titolo di concorso, in quanto socio della affittuaria.

Si legge nella motivazione che il reato di bancarotta per distrazione si realizza anche attraverso la stipulazione di un contratto di locazione di azienda in previsione del fallimento che ha lo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni ad altro soggetto. Elementi che qualificano la locazione come atto distrattivo sono i contratti di affitto stipulati per finalità estranee all’attività imprenditoriale, fatto che si verifica quando il dante causa e avente causa sono riconducibili, come nel caso in esame, allo stesso nucleo familiare o centro di interessi e quando dalla stipula del contratto d’affitto derivi l’impossibilità per l’impresa di proseguire l’attività economica senza garantire il ripiano della situazione debitoria della società.

Più oltre il Tribunale sottolinea che anche a prescindere dall’effettivo pagamento del canone e dalla sua congruità, ha le caratteristiche del fatto distrattivo l’avvenuta cessione dell’azienda all’interno dello stesso nucleo familiare ad una società appositamente costituita pochi giorni prima del contratto, in assenza di qualsivoglia garanzia di un ripiano della situazione debitoria ed anzi nell’evidente certezza che tale ripiano mai sarebbe potuto avvenire e che detta situazione debitoria si sarebbe incrementata degli oneri annuali non coperti dal canone.

L’accusa aveva, inoltre, contestato la natura distrattiva di due cessioni immobiliari della fallita.

La prima riguardava la metà di una casa di villeggiatura ed era avvenuta in favore del fratello quasi contemporaneamente all’affitto d’azienda.

Il collegio ha ritenuto sussistente la penale responsabilità sia della fallita che della sorella, in quanto amministratrice di fatto, mentre ha assolto il fratello ed i genitori, i quali rispondevano del reato quali concorrenti estranei.

Sottolinea al riguardo il Tribunale che la penale responsabilità in concorso dell’extraneus con il soggetto qualificato presuppone una consapevolezza che abbracci le varie condotte ed i reciproci nessi per il raggiungimento dell’evento distrattivo e quindi la consapevolezza della valenza distrattiva del contratto di cessione della quota di immobile.

Quanto alla conoscenza dello stato di dissesto, il Tribunale, pur dando atto degli orientamenti difformi della giurisprudenza sul punto, ha rilevato che nel caso di specie il soggetto estraneo non può essere in grado di ricavare dall’uscita del bene dal patrimonio un giudizio di concreto repentaglio degli interessi dei creditori.

Il secondo contratto di compravendita sottoposto alla valutazione del collegio aveva per oggetto la quota di 1/9 di un’immobile ad uso abitativo e della relativa pertinenza, ceduta dalla fallita alla cognata nel medesimo contesto temporale dell’affitto d’azienda e dell’altra compravendita.

Si trattava della quota indivisa di una proprietà che la fallita aveva ricevuto in eredità dal marito alla sua morte e che, per il resto, era di proprietà dei familiari del de cuius.

L’accusa aveva individuato la prova della condotta distrattiva nel fatto che il prezzo della vendita non corrispondeva alla nona parte del valore dell’intero.

Decisiva è stata la perizia depositata dall’acquirente, assistita dall’avv. Lorenzo Cudini, che ha smentito quella dell’accusa.

Il Tribunale ha assolto sia la fallita che la concorrente esterna dal reato loro ascritto perché il fatto non sussiste, sottolineando: che c’era obiettiva incertezza sulla incongruità del prezzo (tant’è vero che il curatore non aveva ritenuto di procedere ad una stima e neppure di agire in revocatoria); che vi era un oggettivo interesse di ricondurre in capo a pochi soggetti la proprietà di un immobile diviso in quote; che il curatore avrebbe incontrato molte difficoltà nel vendere una quota così modesta della proprietà, se non offrendola ad uno dei comproprietari.

Tali circostanze non consentono, si legge nella sentenza, di ritenere provata con adeguata certezza la finalità di spoliazione di tale cessione, benchè avvenuta in concomitanza con la stipula del contratto d’affitto d’azienda.

La fallita e l’amministratrice di fatto sono state ritenute, infine, responsabili del reato di bancarotta semplice (era contestata l’ipotesi di aggravamento del dissesto prevista dal n. 4) dell’art. 217). Si legge nella sentenza che tale fattispecie sanziona il semplice ritardo nell’instaurare la procedura di fallimento, sicché per la sua sussistenza è sufficiente che si profili un aggravamento inevitabile anche per il solo aumento degli interessi passivi.