Ammissibile la notifica del ricorso al TAR via PEC: la prima pronuncia del Consiglio di Stato

pubblicata Giovedì 04 Giugno 2015

Per la prima volta il Consiglio di Stato si è espresso sulla validità della notifica del ricorso giurisdizionale al TAR mediante posta elettronica certificata (PEC).

Con la sentenza n. 2682/2015, scaricabile dal link a fine pagina, il Collegio ha recepito le considerazioni svolte dall’avvocato Andrea Cudini, difensore della appellata cui era stata eccepita l’improcedibilità di un ricorso avanti il TAR del FVG per nullità della sua notificazione fatta esclusivamente via PEC, rilevando che l’art. 46 “esclude l’applicazione, al processo amministrativo, dei commi 2 e 3 non della l. 21 gennaio 1994, n. 53, ma dell’art. 16 quater del d. l. n. 179 del 2012, conv. con mod. nella l. n. 221 del 2012 il quale, al comma 2, demanda a un decreto del Ministro della giustizia l'adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d. m. 21 febbraio 2011, n. 44, mentre al comma 3 stabilisce che le disposizioni del comma 1 "acquistano efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto di cui al comma 2". Continua il Consiglio di Stato rilevando che “La mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la l. n. 53 del 1994 (e, in particolare, per quanto qui più interessa, gli articoli 1 e 3 bis della legge stessa), nel testo modificato dall’art. 25 comma, 3, lett. a) della l. 12 novembre 2011, n. 183, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata”.” E conclude “Nel processo amministrativo telematico (PAT) –contemplato dall’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’Allegato 2 al cod. proc. amm. - è ammessa la notifica del ricorso a mezzo PEC anche in mancanza dell’autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. , disposizione che si riferisce a “forme speciali” di notifica, laddove invece la tendenza del processo amministrativo, nella sua interezza, a trasformarsi in un processo telematico, appare ormai irreversibile".

Il Consiglio di Stato con questa ineccepibile e chiarissima sentenza mette dunque la parola fine all’ondivaga giurisprudenza dei TAR che si erano pronunciati chi a favore chi contro l’ammissibilità della notifica via PEC. E, proprio per metter a tacere le perplessità mosse dai relatori delle sentenze contrarie, il Collegio ha precisato che, “se con riguardo al PAT lo strumento normativo che contiene le regole tecnico – operative resta il DPCM al quale fa riferimento l’art. 13 dell’allegato al c.p.a. , ciò non esclude però l’immediata applicabilità delle norme di legge vigenti sulla notifica del ricorso a mezzo PEC. Sulle regole tecnico –operative applicabili, viene in rilievo il d.P.R. n. 68 del 2005, al quale fa riferimento l’art. 3 bis della l. n. 53 del 1994”.

Scaricabili la sentenza n. 2682/2015 del Consiglio di Stato e la memoria di costituzione del difensore avvocato Cudini.

 

Acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. espropri e opposizione alla stima

pubblicata Martedì 02 Settembre 2014

Si è rivolto all'avvocato Andrea Cudini un gruppo di cittadini di un Comune della Bassa Friulana lamentando il mancato pagamento da parte dell'amministrazione pubblica dell'indennità di espropriazione di porzioni di terreno occupate da circa un decennio e successivamente utilizzate per la sistemazione della viabilità comunale.

Da un primo esame dei fatti è emersa la singolarità della vicenda. Nel 2001, infatti, l'amministrazione comunale allora in carica aveva deliberato di procedere al rifacimento di due vie del centro abitato e per questo aveva proposto ai proprietari dei fondi limitrofi la cessione bonaria delle aree da destinare agli interventi. Di fatto, i proprietari frontisti si erano infine obbligati a cedere per pochi spiccioli la fascia di terreno latistante la pubblica via e ciò al fine di permettere all’amministrazione il miglioramento della viabilità interna. Ottenuta la promessa della cessione bonaria, il Comune aveva subito occupato le aree e dato corso ai lavori, previa approvazione del progetto esecutivo delle opere e del relativo impegno di spesa, ma nonostante il completamento degli interventi ed il successivo collaudo, non aveva mai provveduto a liquidare le relative indennità. Né aveva dato corso ad una vera e propria procedura espropriativa.

Solo dopo che i cittadini, esasperati dalle ripetute promesse mai mantenute dal Sindaco e dagli amministratori, avevano instaurato una causa avanti la sezione distaccata di Palmanova del Tribunale di Udine, il Comune ha infine tentato di sanare ex post la procedura ablativa del tutto illegittima promuovendo il procedimento di cui all’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001, che oggi disciplina la cosiddetta acquisizione sanante dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del T.U. espropri (con sentenza n. 293/2010).

In particolare, l’art. 42 bis stabilisce che l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificandolo in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, oltre ad un’ulteriore somma a titolo risarcitorio.

È bene ricordare che l'articolo 43 del T.U., a seguito dell’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, era stato precedentemente dichiarato incostituzionale con sentenza n. 293 del 4.10.2010. La norma in parola, a seguito di un primo esproprio non perfezionato od in caso di irregolarità del procedimento espropriativo, dava alla pubblica amministrazione la possibilità acquisire il bene occupato alle medesime precedenti condizioni, violando in tal modo il principio di legalità.

In precedenza, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale del 2007, si era già definitivamente spazzato via il criterio di calcolo ed abbattimento delle indennità dovute per le espropriazioni di pubblica utilità e chiarito che l’indennità stessa deve sempre essere rapportata al valore di mercato delle aree espropriate.

Ma, nel caso che ha occupato lo Studio, il Comune non aveva mai dichiarato la pubblica utilità delle aree interessate, né dato corso alla procedura di espropriazione e adottato il relativo decreto.

Benché il testo unico sulle espropriazioni non abbia esteso all’acquisizione sanante il procedimento di opposizione alla stima previsto, invece, dall’art. 54 del D.P.R. n. 327/2001 per la determinazione giudiziale dell’indennità dovuta ai cittadini espropriati nel caso in cui la procedura ablativa avvenga in modo ordinario, sottolineando l’identità di ratio rispetto al caso dell’opposizione ordinaria, lo Studio ha dato comunque corso al procedimento di opposizione alla stima, tra l’altro disciplinato ora processualmente con il rito sommario di cognizione previsto dall’art. 702 bis c.p.c..

Alla legittima pretesa dei cittadini, il Comune si è però opposto sostenendo che l’approvazione del progetto definitivo delle opere poi eseguite aveva comportato, per effetto degli artt. 17 della L.R. FVG 31.10.9186, n. 46, e 67 della L.R. FVG 31.5.2002, n. 14, la dichiarazione di pubblica utilità delle aree, con conseguente legittimità della loro occupazione. E per questo, pur non contestando nella sostanza la pretesa di liquidazione dell’indennità, aveva eccepito l’irritualità del procedimento e il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo a suo dire competente. Ha anche contestato la scelta dello Studio di procedere col ricorso per opposizione alla stima nel caso dell’acquisizione sanante ex art. 42 bis, non essendo testualmente prevista a dire dell’amministrazione tale facoltà dall’art. 19 del D.Lgs. n. 150/2011 col quale era stato introdotto il rito sommario di cognizione per la sola opposizione di cui all’art. 54 del T.U..

Con ordinanza 1.4.2014, n. 283, la Corte d’Appello di Trieste, ritenuta la propria competenza, ha però interamente accolto le domande dei cittadini ricorrenti condannando il Comune in questione alla corresponsione in loro favore di un indennizzo pari al valore di mercato delle aree espropriate, previamente determinato da un consulente tecnico, di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale da loro subito, quest'ultimo forfettariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale degli immobili, ed infine di un ulteriore indennizzo per il periodo di occupazione senza titolo, computato a titolo risarcitorio, nell'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi degli indicati criteri.

Del caso si è recentemente occupata anche la stampa locale. L’ordinanza può essere scaricata dal link sottostante.

 

La mancanza della certificazione di qualità ISO richiesta dal bando di gara rende inevitabile l'esclusione del concorrente

pubblicata Venerdì 10 Maggio 2013

Con la sentenza n. 637/2013, depositata il 30.4.2013, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto ha accolto il ricorso della cliente dello Studio Cudini avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara indetta da un istituto scolastico per la concessione del servizio di erogazione di alimenti e bevande a mezzo distributori automatici da istallarsi nei locali dell’istituto stesso.

Si era rivolta allo studio un’importante azienda leader in Italia nel settore dell’erogazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici.

Esponeva la cliente, di aver partecipato alla gara, ma di non esser risultata aggiudicataria. A seguito di una richiesta di accesso agli atti, era, però, emerso che la ditta proclamata vincitrice non era in possesso della certificazione di qualità ISO richiesta, a pena di esclusione, dal bando di gara, avendo solamente allegato una dichiarazione con la quale essa rappresentava di aver formulato richiesta di detta certificazione. Ma detta irregolarità non era stata adeguatamente sanzionata dalla commissione esaminatrice, come invece era accaduto con altro concorrente. In caso di esclusione di quella ditta, la cliente dello Studio sarebbe risultata aggiudicataria. Da ciò l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento lesivo.

Invero, come sostenuto dall’avvocato Andrea Cudini nel proprio ricorso, la giurisprudenza è da sempre unanime nel prevedere che, ove venga disattesa una disposizione del bando (lex specialis) volto a regolamentare la gara per la scelta del soggetto giuridico cui affidare un appalto pubblico e quella violazione sia prevista a pena di esclusione, nell’ipotesi in cui la disposizione sia relativa alle dichiarazioni contenute nell'offerta non sono ammissibili deroghe alla sanzione dell’esclusione, né è ammessa la regolarizzazione o l'integrazione della documentazione, in quanto ciò costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti.

Nemmeno l’art. 46 del D.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli Appalti Pubblici), nel prevedere che le stazioni appaltanti invitino, se necessario, i concorrenti a gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti o dichiarazioni presentati, consente di sopperire alla mancanza della certificazione in questione, posto che l'integrazione documentale non è ammessa ogniqualvolta si risolva in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (così T.A.R. Catanzaro Calabria sez. I, 07 dicembre 2009, n. 1323). È noto, infatti, che la regolarizzazione di cui all'art. 46 è lecita soltanto in caso di documenti presentati tempestivamente, sia pure incompleti, mentre non lo è per rimediare alla loro mancata presentazione nei termini stabiliti dalla lex specialis di gara, tramutandosi altrimenti la regolarizzazione stessa in una inevitabile violazione della par condicio.

La mancata esclusione della ditta priva del certificato era dunque un atto illegittimo ed aveva comportato una grave violazione procedimentale che, se non adeguatamente sanzionata, avrebbe causato danno ingiusto e di rilevante entità per la cliente dello Studio.

Con la sentenza in commento, il TAR ha affermato che non è consentita l’integrazione postuma nel caso in cui il documento mancante “concerna un elemento essenziale della domanda di partecipazione (la richiesta certificazione ISO è, infatti, garanzia della qualità dei prodotti contenuti nelle macchine selfservice di distribuzione alimenti) e non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole del bando di gara”.

E, accogliendo totalmente il ricorso, ha ordinato all’autorità amministrativa di dar esecuzione al proprio provvedimento.

Nei giorni scorsi la cliente dello Studio ha finalmente potuto stipulare il contratto, essendo la legittima aggiudicataria della gara cui aveva partecipato.

 

Dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000 e falso ideologico

pubblicata Venerdì 01 Febbraio 2013

Con un’interessante decisione, il Tribunale di Gorizia ha affrontato la questione dei limiti della penale responsabilità del privato per il reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 483 C.p.) in conseguenza dell’accertata mendacia della dichiarazione sostitutiva resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000.

Il caso riguardava tre professionisti che avevano dichiarato, nei documenti con valore di autocertificazione allegati alla domanda di partecipazione ad una gara d’appalto, di non avere precedenti penali e di essere in regola con i contributi previdenziali. Poichè la stazione appaltante aveva accertato sia l’esistenza di precedenti penali che alcune pendenze nei confronti della cassa di previdenza di appartenenza, i professionisti erano stati tratti in giudizio per rispondere del reato in parola.

Accogliendo difensiva del loro difensore, avv. Lorenzo Cudini, il Tribunale di Gorizia in composizione monocratica ha assolto i tre perché il fatto non sussiste, sottolineando che, a ben vedere, ai professionisti era stato chiesto da un lato di dichiarare se avevano subito condanne per reati gravi in danno allo stato che incidessero sulla moralità professionale, dall’altro di dichiarare se avessero commesso violazioni gravi e definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali. In buona sostanza, il requisito dell’art. 38 del Codice degli Appalti, che rimette alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la gravità dei precedenti penali e delle violazioni in materia contributiva, era stato riportato integralmente nel testo dell’autocertificazione richiesta ai partecipanti, con la conseguenza che si era finito per chiedere proprio agli interessati di esprimere detta valutazione, in palese contrasto con quanto stabilito sia dalla Giurisprudenza del Consiglio di Stato che dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nella sua determinazione n. 1 del 12.1.2010.

Nessuna falsa dichiarazione quindi, atteso che, come correttamente evidenziato nella sentenza in commento, gli imputati avevano dichiarato il vero ritenendo che i rispettivi precedenti penali e le violazioni in materia previdenziale non fossero gravi al punto da giustificarne la menzione. Inoltre, per quanto riguarda le pendenze contributive, non è stata nemmeno raggiunta la prova che fossero state definitivamente accertate.

La decisione del Tribunale di Gorizia offre lo spunto per una considerazione.

Per capire se, nelle dichiarazioni con valore di autocertificazione, deve essere fatta menzione dei precedenti penali è necessario leggere attentamente il contenuto della dichiarazione stessa (anche se, purtroppo, è spesso di difficile interpretazione). Frequentemente accade che, proprio come nel caso in commento, la stazione appaltante riporti integralmente il testo dell’art. 38 del Codice degli Appalti (addirittura con il sistema del copia-incolla), sicchè viene chiesto al dichiarante di valutare la gravità delle condanne subite. E’ evidente che, in questo caso, l’omessa menzione è del tutto legittima a differenza del caso in cui le condanne riguardino reati espressamente richiamati nella dichiarazione.