Appalti pubblici di opere e di servizi

Il Principio di rotazione. L'affidataria uscente non va sempre esclusa

Sabato 02 Giugno 2018

Con la sentenza n. 166 pubblicata il 21 maggio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia ha affermato che il principio di rotazione degli affidamenti, in virtù del quale a una cliente dello Studio era stato negato l’invito a una procedura negoziata per la concessione biennale del servizio di somministrazione bevande e merende mediante distributori automatici (c.d. vending), non può esser applicato per il solo fatto che la ditta abbia intrattenuto con la stazione appaltante un precedente rapporto contrattuale del medesimo oggetto.

E' noto che, ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese".

La norma persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.

Il TAR ha però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

L’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

Nel caso in cui, tuttavia, pur trattandosi della medesima tipologia di servizio, sussista una divergenza, sotto il profilo soggettivo e qualitativo, tra gli affidamenti pregressi e quello oggetto della nuova procedura, e le caratteristiche della procedura stessa, essendo connotata da una maggiore latitudine dell’oggetto del contratto, da un numero significativo di ditte invitate e dalla breve durata dell’affidamento, forniscano per questo adeguata garanzia ai principi di libera concorrenza e di pari accesso a favore di tutti i potenziali offerenti, il mancato invito del gestore uscente è del tutto irragionevole, trattandosi di misura uti singuli, del tutto eccessiva e sproporzionata rispetto alla tutela dei medesimi principi, invero già assicurata dalla specifica configurazione che l’Amministrazione ha impresso alla procedura.