Con una decisione inattesa, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, nel caso di illegittima esclusione di un'impresa dalla gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa.
Il Supremo Consesso ha infatti ritenuto che, in una gara per l'affidamento di contratti pubblici, l'interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione non è volto alla ripetizione dell'intera procedura, ma solo a concorrere per l'aggiudicazione di quella stessa gara. Pertanto, anche nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell'esclusione, sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura.
In precedenza, a seguito della riammissione di un concorrente illegittimamente escluso, qualora la procedura di gara fosse comunque proseguita con attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche degli altri concorrenti era stato affermato l'obbligo della ripetizione della procedura a partire dalla fase di presentazione delle offerte; altro orientamento, invece, si limitava ad imporre che fosse ripetuta la fase di valutazione delle offerte (senza ripresentazione di nuove offerte) da parte di una diversa commessione giudicante.
Il nuovo criterio, che aveva avuto solo rari precedenti, sebbene possa inizialmente sembrare dettato da un favor per la stazione appaltante, in verità è ispirato al rispetto dei principi generali in materia di appalti pubblici. Il principio di continuità e contestualità delle operazioni, un generale principio di speditezza della procedura, il principio di conservazione degli atti già compiuti (mutuato dal diritto civile), quello di segretezza delle offerte ("allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici").
V'è anche un principio di ordine generale. Infatti "la pretesa fatta valere dal ricorrente è quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione”, sicché il diverso orientamento, secondo cui l’intera fase di valutazione delle offerte dovrebbe essere ripetuta, renderebbe, di fatto, inattuato il diritto del concorrente riammesso a partecipare e ad aggiudicarsi quella specifica gara. Ciò in quanto anche tutti gli altri partecipanti dovrebbero riformulare le proprie offerte, rendendo la gara, così svolta, una diversa procedura rispetto a quella già bandita e, in parte, già espletata.
Per contro, è innegabile che la rivalutazione dell'offerta del concorrente escluso da parte della medesima commissione, al di là di quanto giustamente affermato dall'Adunanza Plenaria, confligge col principio della necessaria segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dello scrutinio e deve fare i conti con un presumibile sfavor della commissione il cui giudizio è stato censurato in sede giurisdizionale.