Con la sentenza 12 Marzo 2021 n. 3063, la Seconda Sezione del TAR per il Lazio ha tuttavia affermato che il pregiudizio risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto non concluso, ma al c.d. interesse negativo, vale a dire l’interesse a non subire le conseguenze negative derivanti dalle scelte compiute per la fiducia mal riposta nella correttezza dell’operato della amministrazione.
Nel febbraio del 2016, nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, scaduto il termine per la presentazione delle offerte, si era tenuta la seduta pubblica per l'apertura dei plichi e per la verifica del contenuto delle buste contenenti la documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti. Il Consorzio è stato quindi ammesso alla successiva fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche insieme ad altri concorrenti in relazione ai quattro lotti di interesse.Ma la gara era stata poi annullata dallo stesso TAR per il Lazio con la sentenza n. 9441 del 30 agosto 2016, poi confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 1038 del 6 marzo 2017.
Il giudice amministrativo aveva annullato la procedura in quanto l'individuazione dei lotti, in cui era stata suddivisa la gara, era contraria ai principi di massima concorrenzialità e di apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori economici di piccole dimensioni, oltreché irragionevolmente lesiva dell'interesse della stessa amministrazione a favorire la più ampia partecipazione di operatori privati per conseguire, tramite il confronto competitivo, i maggiori risparmi economici.Il giudice d'appello aveva successivamente posto in risalto lacune istruttorie e di analisi di mercato che avevano caratterizzato l’intera procedura con incontestabili esiti di forte restrizione della partecipazione in essa registratisi.
Subito l’annullamento della procedura, il Consorzio che vi era stato ammesso a formulato domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità pre-contrattuale “a causa dell'inutile partecipazione alla gara d'appalto” che è stata poi annullata in sede giurisdizionale.
Esponeva il consorzio di aver partecipato alla gara in quanto confidava “del tutto incolpevolmente nella piena legittimità della stessa, confortato anche dalla professionalità” di Consip S.p.A., che è la stazione appaltante “presumibilmente più qualificata d'Italia (tant'è che, anche a seguito dell'introduzione dell'albo delle stazioni appaltanti qualificate, Consip non è assoggettata ad alcuna verifica: cfr. l'art. 38, comma 1, d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50)”. Invece, a causa dell'annullamento della gara, “ha poi dovuto prendere atto che tale fiducia era stata mal riposta”.Osservava di aver affrontato costi di partecipazione ed impegnato le strutture interne alle società costituenti il Consorzio per diversi mesi e, pertanto, la “brusca interruzione delle trattative, già avviate con la pubblicazione del bando di gara e poi proseguite con la presentazione delle offerte, è imputabile esclusivamente al comportamento colposo della stazione appaltante”. A dire del Consorzio, la Consip aveva violato le regole che disciplinano, con carattere di specialità, lo specifico settore dei contratti pubblici (all’epoca era vigente il d.lgs. n. 163/2006), nonché i “principi di buona fede e correttezza” e gli “obblighi di informazione e protezione” che gravano (anche) sul committente pubblico e ha leso l’affidamento incolpevole dell’operatore concorrente in quanto, pur avendo ricevuto la “notifica del ricorso” (15 novembre 2015) volto all'annullamento dell'intera procedura in data antecedente a quella di “scadenza del termine per la presentazione delle offerte” (25 gennaio 2016), ha comunque “deciso di non sospendere” “formalmente”, nell'esercizio del potere amministrativo, la procedura in attesa della definizione del contenzioso ed “ha atteso” la conclusione del giudizio di secondo grado prima di comunicare sul proprio sito che la gara era stata annullata.
Numerose le voci di danno oggetto di richiesta risarcitoria.
La perdita di occasioni utili di guadagno rappresentate dalle chance di aggiudicazione dei lotti, le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, rappresentate dai costi per servizi esterni all'organizzazione delle imprese consorziate incluse le spese per la costituzione del Consorzio e dalle retribuzioni di 4 impiegati per il periodo di tre mesi nella predisposizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara. Ma anche l'interesse negativo, delle imprese consorziate, a non essere coinvolte in inutili trattative.
Con la sentenza in commento, il TAR ha sottolineato che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare durante la fase pubblicistica dell'evidenza pubblica le regole che discendono da principi generali di comportamento secondo buona fede e correttezza, posti a tutela degli interessi delle parti, sanciti nell'art. 2 Cost. e negli artt. 1337 e 1338 c.c.. E che il dovere di astenersi dal tenere comportamenti maliziosi o reticenti, nonché il dovere, quale risvolto in positivo del primo, di fornire ogni notizia rilevante, conosciuta o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della conduzione delle trattative o della stipulazione del contratto rientrano sicuramente tra tali regole.L'amministrazione aggiudicatrice quando opera nell'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, è equiparata all'amministrazione pubblica e, in quanto tale, ha uno status qualificato che le deriva direttamente dalla conformazione che la Costituzione riserva all'amministrazione pubblica (art. 97 Cost.). In quest'ottica, l'operatore economico è ragionevolmente portato, in virtù del principio di legalità che regola l'agire del soggetto pubblico e della natura autoritativa che caratterizza i sui atti, ad avere fiducia (a fidarsi) nel operato di questo. Il tutto, prescindendo da un vero e proprio accertamento della colpa della amministrazione che a tutti gli effetti è presunta (come stabilito dalla Corte di giustizia CE 30 settembre 2010, in C-314/09).
Tenendo anche presente l’orientamento tracciato dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 aprile 2018, n. 5, il TAR ha ritenuto sussistenti i presupposti per affermare la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione aggiudicatrice.Ma, a dispetto delle richieste del Consorzio, il TAR ha precisato che il pregiudizio risarcibile non può mai essere commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto non concluso, ma solo al cosiddetto interesse negativo, vale a dire l’interesse a non subire le conseguenze negative derivanti dalle scelte compiute per la fiducia mal riposta. Tale pregiudizio è rappresentato dal danno emergente e dal lucro cessante, quest'ultimo a sua volta distinto in danno da perdita di altre occasioni alternative favorevoli andate sfumate o, in caso di contratto valido non conveniente, del danno differenziale consistente nel minor vantaggio oppure nella maggior spesa sopportata per effetto del comportamento della amministrazione.
Al Consorzio è stato infine riconosciuto il ristoro delle spese documentate che sono state inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara (spese per la costituzione del Consorzio, per i servizi resi in favore del Consorzio, per le fideiussioni richieste per la partecipazione alla gara, per la predisposizione delle offerte tecniche e per il versamento del contributo all'ANAC).Non sono state riconosciute le spese relative alla retribuzione del personale dipendente in quanto non è stato provato sufficientemente il collegamento tra l'assunzione del personale e lo svolgimento di attività nella predisposizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara. Né il danno da perdita di occasioni utili di guadagno poiché il pregiudizio non è stato provato.